El equilibrio económico del contrato estatal es la igualdad entre los derechos y las obligaciones que existía cuando el contratista presentó su oferta o firmó el contrato. Cuando esa igualdad se rompe por causas que no le son imputables, el estatuto general de contratación de la administración pública obliga a las partes a adoptar en el menor tiempo posible las medidas necesarias para restablecerla, mediante los acuerdos que hagan falta sobre cuantía, condiciones y forma de pago de los mayores gastos. No es una gracia de la entidad: es un derecho del contratista y, cuando el desequilibrio juega en contra de la administración, también un deber suyo pedir la revisión.
Dicho esto, la figura se invoca mucho más de lo que prospera. Las reclamaciones se pierden por tres razones que se repiten: porque lo que se alega es un riesgo normal del negocio y no una ruptura extraordinaria, porque se pide más de lo que la causa invocada permite reconocer, o porque se reclama tarde y sin haber dejado constancia cuando había que dejarla. Esta página explica las tres.
Qué protege realmente la ecuación contractual
La ley parte de una idea simple: el contratista hizo sus cuentas con unas condiciones técnicas, económicas y financieras determinadas, y esas son las condiciones que deben mantenerse durante la ejecución. Por eso el estatuto le reconoce el derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de esa remuneración no se altere durante la vigencia del contrato, y le impone a la entidad el deber de adoptar las medidas necesarias para conservar esas condiciones, acudiendo a los mecanismos de ajuste y revisión de precios cuando haga falta.
Hay dos consecuencias prácticas que conviene tener presentes desde el principio. La primera es que la ley obliga a las entidades a incluir en sus presupuestos anuales una apropiación destinada a cubrir los costos imprevistos por retardos en los pagos y por revisión de precios, de modo que la respuesta de que no hay presupuesto no es, por sí sola, una razón jurídica. La segunda es que cuando la entidad se retrasa en los pagos y no se pactaron intereses de mora, la propia ley fija una tasa supletiva equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, que es una consecuencia económica que muchos contratistas nunca liquidan.
No toda variación rompe el equilibrio
Este es el filtro que define si hay caso o no lo hay. Todo contrato tiene un margen de incertidumbre que el contratista asume como parte del negocio: la fluctuación ordinaria de precios, la variación razonable de rendimientos, las dificultades previsibles de la obra o del servicio. Ese margen ordinario no da derecho a nada, y confundirlo con el desequilibrio es el error más frecuente de las reclamaciones que se presentan solas.
Lo que da derecho es la alteración extraordinaria y anormal: aquella que el contratista no estaba en condiciones de prever razonablemente al ofertar, que no depende de su voluntad y que trastorna de manera grave la economía del contrato. A eso se suma un filtro que hoy es decisivo y que no existía en el diseño original del estatuto: los riesgos previsibles que el proceso de selección tipificó, estimó y asignó al contratista son suyos, y no se pueden reclamar después como si fueran imprevistos. Leer bien la asignación de riesgos antes de ofertar es, en la práctica, parte de la defensa del equilibrio.
Las causas del desequilibrio, una por una
Hecho del príncipe
Opera cuando la propia entidad contratante, actuando no como parte del contrato sino como autoridad, expide un acto de carácter general que encarece de manera significativa la ejecución. No es cualquier medida estatal: la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido cuidadosa en distinguir entre la medida general que proviene de la entidad que contrató, que es el hecho del príncipe en sentido estricto, y la que proviene de otra autoridad del Estado, que se analiza por la vía de la imprevisión. La distinción parece académica y no lo es, porque de ella depende cuánto se reconoce.
Teoría de la imprevisión
Cubre los hechos ajenos a las partes que alteran gravemente la ecuación: medidas de autoridades distintas de la contratante, situaciones económicas extraordinarias, alteraciones de orden público, fenómenos naturales. Para que prospere se exige que el contratista no haya podido prever razonablemente el hecho, que este sea independiente de su voluntad y que produzca un trastorno real y demostrable en la economía del contrato. Los tres requisitos se prueban, no se afirman.
Ejercicio de las potestades excepcionales
La entidad puede, en los casos que la ley autoriza, interpretar, modificar y terminar unilateralmente el contrato para evitar la paralización o la afectación grave del servicio. Cuando ejerce esa potestad de manera legítima y con ello altera el alcance de lo contratado, el acto es válido pero sus consecuencias económicas no las soporta el contratista: hay que restablecer la ecuación. Es el terreno de las órdenes de mayor cantidad de obra, de los cambios de especificaciones y de las modificaciones del plazo que arrastran mayores costos.
Incumplimiento de la entidad
Es la causa más frecuente en la práctica colombiana y la que más se subestima: entrega tardía del terreno, permisos o licencias que la entidad debía gestionar y no gestionó, suspensiones sucesivas, pagos que se demoran, interventoría que no aprueba a tiempo. Aquí no hay álea ni imprevisión: hay una obligación contractual desatendida por la administración, y el tratamiento jurídico es más favorable para el contratista que el de la imprevisión.
Sujeciones materiales imprevistas
Son las dificultades materiales que aparecen durante la ejecución y que no eran detectables con la diligencia exigible al ofertar: condiciones del subsuelo distintas de las estudiadas, interferencias de redes no registradas, hallazgos que obligan a rediseñar. No son culpa de nadie, pero encarecen, y la carga no recae toda sobre quien ejecuta.
Hasta dónde llega el restablecimiento, que es donde se define el dinero
Este es el punto que rara vez se explica y el que decide el resultado económico de la reclamación. El alcance del restablecimiento no es el mismo en todas las causas.
- Cuando el desequilibrio viene de situaciones imprevistas no imputables a ninguna de las partes, el estatuto es explícito: el restablecimiento llega hasta un punto de no pérdida. Se reconocen los mayores costos y gastos en que se incurrió, no la utilidad que se dejó de ganar. El contratista sale sin perder, no sale ganando.
- Cuando el desequilibrio viene del incumplimiento de la entidad, el alcance es distinto y mayor: hay que restablecer la ecuación tal como surgió al nacer el contrato, lo que comprende también la utilidad esperada. Lo mismo se ha sostenido para el hecho del príncipe y para el ejercicio de las potestades excepcionales.
De ahí que calificar bien la causa no sea un ejercicio de manual. Presentar como imprevisión lo que en realidad fue un incumplimiento de la entidad puede costar toda la utilidad del contrato. Y presentar como hecho del príncipe una medida que no provino de la entidad contratante es la forma más rápida de que la reclamación se caiga entera.
Qué hay que probar, y con qué
Una reclamación de equilibrio económico es, antes que un alegato jurídico, un ejercicio contable comparativo. Hay que demostrar cuál era la estructura de costos con la que se ofertó, qué ocurrió, cuándo ocurrió y cuánto costó de más, con soportes que resistan un dictamen. En contratos de obra eso suele traducirse en la mayor permanencia en obra, es decir, en los costos indirectos que siguen corriendo mientras el contrato se estira: administración, personal, equipos disponibles, pólizas, financiación.
Lo que no sirve es la afirmación global de que el contrato se desfinanció. La prueba útil se construye durante la ejecución, no cuando ya se acabó: bitácoras, actas de obra, comunicaciones radicadas a la entidad y a la interventoría, actas de suspensión con su motivo real, contabilidad separada por centro de costo. Un contratista que lleva ese registro tiene un caso; uno que no lo lleva tiene una queja.
El error que mata las reclamaciones legítimas: firmar sin salvedades
Si esta página sirve para una sola cosa, que sea para esta. Cada vez que el contratista firma un documento que modifica, prorroga, suspende o liquida el contrato, está fijando su posición. El Consejo de Estado ha sostenido de manera constante, y lo reiteró en decisiones recientes, que el acta de liquidación bilateral es un corte de cuentas: lo que allí quedó acordado solo puede discutirse después en los puntos que hayan sido objeto de salvedad expresa, o respecto de partidas afectadas por un vicio del consentimiento que pueda probarse.
Y hay un matiz que importa tanto como la regla: la salvedad debe ser expresa, concreta y específica. Una constancia genérica del estilo de que el contratista se reserva el derecho a reclamar lo que le corresponda no protege nada. Hay que decir qué se reclama, por qué concepto y, en lo posible, por cuánto. Firmar el acta con la expresión de que las partes quedan a paz y salvo, y reclamar después, es el camino más corto al fracaso judicial de un reclamo que podía ser sólido.
El mismo cuidado aplica antes de la liquidación: las actas de suspensión, las prórrogas y los contratos modificatorios que se firman sin dejar constancia de los mayores costos ya causados debilitan la reclamación posterior. La regla de trabajo es sencilla y se puede adoptar hoy mismo: ningún documento del contrato se firma sin leer qué se está aceptando, y si hay un reclamo vivo, queda escrito en ese documento.
Cómo se reclama, paso a paso
- Durante la ejecución, por escrito y a tiempo. El estatuto quiere que las partes corrijan los desajustes en el menor tiempo posible y suscriban los acuerdos que hagan falta. La reclamación oportuna, radicada y sustentada, es además la prueba de que el contratista no consintió el desequilibrio.
- Arreglo directo. Muchas entidades reconocen el mayor valor por acuerdo cuando la reclamación está bien soportada y llega antes de la liquidación. Es la vía más rápida y la más barata, y no está reñida con reservarse el derecho a discutir lo demás.
- Conciliación extrajudicial ante la Procuraduría. En los asuntos contractuales opera como requisito de procedibilidad para poder demandar. Tiene además un efecto que conviene conocer: su presentación suspende el conteo de la caducidad hasta que se suscriba el acta, se expida la constancia respectiva o se venzan tres meses, lo que ocurra primero. Esa suspensión opera una sola vez y no es prorrogable.
- Medio de control de controversias contractuales. Es la vía judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y tiene un término de caducidad de dos años que no admite excusas. En los contratos de ejecución instantánea se cuenta desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto; en los que no requieren liquidación, desde el día siguiente a la terminación del contrato por cualquier causa; en los que se liquidaron de mutuo acuerdo, desde la firma del acta; en los que se liquidaron unilateralmente, desde la ejecutoria del acto que la aprueba; y cuando la entidad no liquidó dentro del plazo que tenía para hacerlo, desde el día siguiente al incumplimiento de esa obligación de liquidar.
Esos dos años pasan rápido, sobre todo cuando la reclamación lleva meses esperando respuesta en la entidad. Por eso la fecha de caducidad se calcula el mismo día en que se decide reclamar, y no cuando la entidad conteste.
Preguntas frecuentes sobre el equilibrio económico del contrato estatal
¿El aumento de precios de los insumos rompe el equilibrio económico?
Por sí solo, no. La fluctuación ordinaria de precios es parte del riesgo normal del negocio y suele estar cubierta por las fórmulas de ajuste pactadas y por la asignación de riesgos del proceso de selección. Otra cosa es un incremento extraordinario, imprevisible y ajeno al contratista, que altere de manera grave la economía del contrato: ese sí puede dar lugar a restablecimiento, y hay que demostrarlo con la estructura de costos de la oferta al lado de la ejecución real.
¿Puedo suspender la ejecución mientras la entidad me paga o me reconoce el mayor valor?
Como regla, no. El contrato estatal está al servicio de un fin público y el contratista no puede dejar de ejecutar por su cuenta; hacerlo lo expone a un procedimiento sancionatorio y hasta a la caducidad del contrato, lo que convierte a quien tenía un reclamo en quien tiene un incumplimiento. La jurisprudencia ha admitido situaciones excepcionales, pero son excepcionales de verdad y se valoran caso por caso. El camino correcto es dejar constancia, reclamar por escrito y seguir cumpliendo.
Ya firmé el acta de liquidación sin salvedades, ¿puedo reclamar todavía?
El escenario es difícil y hay que decirlo con franqueza. Firmada la liquidación bilateral, lo que no quedó salvado no se puede discutir después, salvo que se pruebe un vicio del consentimiento respecto de partidas determinadas. Vale la pena revisar el acta en detalle, porque a veces hay constancias que sirven aunque no se llamen salvedades, y porque no todo lo reclamado queda necesariamente cubierto por ella. Pero conviene entrar a esa revisión sin expectativas infladas.
¿El equilibrio económico solo protege al contratista?
No. La ley le impone a las entidades el deber de solicitar la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren el equilibrio en su contra. La ecuación protege la equivalencia, no a una de las partes, aunque en la práctica la mayoría de las reclamaciones vengan del lado del contratista.
¿Aplica a los contratos de las entidades con régimen privado de contratación?
Es una pregunta que hay que mirar con cuidado en cada caso. La figura, tal como está diseñada en el estatuto general, es propia del contrato estatal sometido a ese estatuto, y su traslado automático a contratos regidos por el derecho privado ha sido discutido por la jurisprudencia. Cuando el contrato es de una entidad con régimen especial, lo primero es determinar qué régimen lo gobierna, porque de ahí depende cuál es la herramienta aplicable y ante quién se reclama.
¿Cuánto tiempo tengo para reclamar?
Dos años, contados de manera distinta según el caso: desde la terminación del contrato cuando no hay liquidación, desde la firma del acta cuando la liquidación fue de mutuo acuerdo, desde la ejecutoria del acto cuando fue unilateral, y desde el incumplimiento del deber de liquidar cuando la entidad no lo hizo a tiempo. La solicitud de conciliación extrajudicial suspende ese conteo, pero por una sola vez y hasta por tres meses. Vencido el término no hay forma de revivirlo, cualquiera que sea el mérito del reclamo.
Le revisamos el contrato y le decimos si hay reclamación
En ADALET Legal acompañamos a contratistas y a entidades en contratación estatal, desde la estructuración de la oferta hasta la reclamación y el litigio contractual. Cuando nos llega un caso de desequilibrio hacemos tres cosas antes de opinar: revisamos el pliego y la asignación de riesgos, reconstruimos la estructura de costos de la oferta frente a la ejecución real y miramos qué documentos se firmaron y con qué constancias. De ahí sale una respuesta concreta sobre si hay caso, por cuánto y por cuál vía. Conozca nuestro servicio de contratación estatal.
Si tiene una liquidación pendiente de firma o una reclamación radicada sin respuesta, es un asunto de fecha: escríbanos por WhatsApp al +57 315 069 3933 o al correo info@adaletlegal.com. Atendemos de lunes a viernes, de 8:00 a. m. a 6:00 p. m.